Episodit
-
Minister Hugo de Jonge is te gast in de Rozemond-podcast. Hij is nu ruim een jaar minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening. Zijn portefeuille is terug van weggeweest en met een reden. De woningbouw heeft een enorme opgave en Hugo de Jonge wil bouwen, bouwen en bouwen! Dat had bijna het credo van Rozemond Advocaten kunnen zijn. Maar is dat ook mogelijk met alle problemen (voor de optimist ‘uitdagingen’) die de (woning)bouw momenteel kent? En wordt de ambitie van de minister niet beperkt door halsstarrige ambtenaren en onwillige bestuurders?
Arno Jacobs en Daan Versteeg stellen deze vragen aan Hugo de Jonge. Daarbij worden de mogelijkheden voor de minister om te stimuleren en te interveniëren besproken. En de vraag naar de gevolgen van meer goedkope woningen voor een winstgevende bouw. Daarbij wordt ook gesproken over innovatief bouwen. Natuurlijk – of misschien wel ‘helaas’ – moet het S-woord ook aan de orde komen. En ten slotte heeft de minister nog een waardevol advies voor de bouwrecht advocatuur…
-
In deze editie van de Rozemond Podcast introduceert Michiel van Stigt Thans het Rozemond-kwartetspel, waarin verschillende bij de bouw betrokken personen, van projectleiders tot bouwrechtadvocaten, de revue passeren. Suggesties voor aanvullingen zijn uiteraard welkom!
Na deze introductie bespreekt Michiel met Thomas de Leeuwe het onderwerp 'versnelling' (ook wel 'acceleratie' genoemd); wie kan daarvoor het initiatief nemen, wat te doen met eventuele tijds- en kostenconsequenties bij versnelling, en hoe zit het met float in de planning bij versnellingsmaatregelen, etc.? Deze en andere vragen komen uitgebreid aan de orde.
-
Puuttuva jakso?
-
In deze eerste aflevering van de vernieuwde Rozemond Podcast, bespreken Arno Jacobs en Jorgen den Houting een recent vonnis in een zaak over art. 7:761 lid 1 BW.
Arno overtreedt in deze podcast de ongeschreven regel dat advocaten niet praten over hun eigen zaken, maar met goede reden; uit het vonnis in kwestie blijkt namelijk wanneer de verjaringstermijn uit art. 7:761 lid 1 BW - een termijn die opdrachtgevers en hun advocaten bijzonder scherp in de gaten moeten houden - begint te lopen.
-
De Cobouw staat inmiddels dagelijks vol met artikelen over de steeds verder stijgende prijzen voor grondstoffen in de bouw. Enkele weken geleden mocht Thomas de Leeuwe zich samen met Arno Duijverman van Bouwend Nederland al uitspreken over dit onderwerp bij BNR Nieuwsradio. Vandaag is Arno Duijverman te gast in de Rozemond Podcast waar hij dit uiterst actuele onderwerp samen met naamgenoot Arno Jacobs en Thomas de Leeuwe verder uitdiept.
Kort en goed; de prijsstijgingen vormen voor veel aannemers een probleem, wat in de eerste plaats te maken heeft met het feit dat de marges in de bouw - zeker bij de wat grotere aannemers - toch al niet erg ruim zijn. Marges van 1 à 2 % zijn allesbehalve uitzonderlijk, en die zijn uiteraard snel verdampt bij onverwachte tegenvallers zoals forse prijsstijgingen van materialen. Uiteraard is de hoop altijd dat partijen daar in onderling overleg uit komen, maar stel dat dat niet lukt; beschikt de aannemer dan over juridische middelen om prijsstijgingen (deels) aan de opdrachtgever door te berekenen?
Bij de beantwoording van die vraag komen allereerst de onvoorziene/kostenverhogende omstandigheden ex art. 6:258/art. 7:753 BW ter sprake, en is er verder aandacht voor §47 UAV 2012 en §44 lid 1 sub c UAV-GC. Uiteraard komt daarbij ook de relevante jurisprudentie in dit verband aan bod, met name een arrest van het Hof Den Haag in een zaak waarin Bert van der Zijpp de aannemer vertegenwoordigde en waarin het Hof met zoveel woorden overwoog dat de 5%-norm die nog weleens terugkeert in jurisprudentie van - met name - de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen geen harde norm is, maar dat - hoe kan het ook anders - alle omstandigheden van het geval van invloed kunnen zijn op de vraag of sprake is van kostenverhogende omstandigheden.
-
Waar gehakt wordt, vallen spaanders; ook aannemers zijn niet onfeilbaar en maken soms fouten bij de uitvoering van hun werkzaamheden. In dat geval hebben zij na oplevering een wettelijk recht om die fouten te herstellen; het zogenaamde "herstelrecht" van de aannemer, zoals vastgelegd in art. 7:759 lid 1 BW. Dit recht kwam onder meer aan de orde in een zaak bij de rechtbank Oost-Brabant van 16 juli 2014.
Hoewel het geschil zich met name toespitste op de vraag of een aannemer al dan niet ‘naar eigen inzicht’ een gebrek mag herstellen, oordeelde de rechtbank in r.o. 2.22 van haar vonnis dat opdrachtgeefster door geen gelegenheid te bieden tot herstel de kosten van de herstelwerkzaamheden zélf moest dragen. In deze editie van de Rozemond Podcast praten Jørgen den Houting en Thomas de Leeuwe over dat herstelrecht, over de vraag wie de herstelmethode bepaalt en wat er moet gebeuren als de aannemer géén kans krijgt om zijn fout te herstellen. Zij gaan daarbij niet alleen in op het hiervoor genoemde vonnis, maar ook op andere uitspraken van zowel de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (zoals deze arbitrage-instantie tegenwoordig heet) als de gewone rechter en constateren daarbij een opmerkelijk verschil in benadering.
Daarbij schuwen zij de diepte niet en bespreken zij onder meer een artikel van C.A. Streefkerk (tegenwoordig vicepresident van de Hoge Raad) in het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht uit 2004 over de verzuimregeling in het NBW en zijn opvatting over onder meer het herstelrecht van de aannemer.
-
In deze laatste podcast van het jaar blijven Daan Versteeg en Thomas de Leeuwe met frisse tegenzin trouw aan het Leitmotiv van 2020; het coronavirus. Eerder dit jaar blikten zij vooruit op de verwachte stortvloed aan jurisprudentie die de coronapandemie zou genereren. Aan de vooravond van de feestdagen schuwen zij een analyse van hun toenmalige voorspellingen niet.
Het valt op dat er nog geen bouwrechtelijke uitspraken zijn verschenen, maar er is wel veel interessante huurrechtelijke jurisprudentie. Zo beschouwt de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de coronapandemie als een onvoorziene omstandigheid. Daarbij wordt ook interessante een parallel getrokken met de vorige grote crisis; de bankencrisis van 2008. Waar díe crisis in de regel geen beroep op onvoorziene omstandigheden rechtvaardigde, ligt dat - volgens de voorzieningenrechter in Rotterdam dus - anders voor de coronapandemie. Daarbij wijst de Voorzieningenrechter erop dat het nooit eerder is voorgekomen dat vrijwel alle middenstandsbedrijfsruimte als gevolg van overheidsregulering feitelijk en juridisch onbruikbaar werd; dat is voor de Voorzieningenrechter het beslissende verschil tussen de coronacrisis en - bijvoorbeeld - de bankencrisis.
Máár… dat zich een onvoorziene omstandigheid voordoet, en dat lijkt de coronapandemie in principe toch wel te zijn, betekent nog niet dat dat ook direct reden is om in te grijpen in de overeenkomst; die omstandigheid kan immers ook - op basis van art. 6:258 lid 2 BW - voor rekening komen van degen die zich erop beroept. Desondanks zien Daan en Thomas best ruimte om kostenstijgingen als gevolg van de coronapandemie deels bij de opdrachtgever neer te leggen…
-
Deze podcast is er één in de serie: de ‘10 minuten Thomas & Daan’. Daarin geven wij in ongeveer 10 minuten wat praktische tips en vooral ook antwoorden op vragen van onze podcast-luisteraars.
Iedereen met enige kennis van het aanbestedingsrecht kent de Alcateltermijn, al is het maar van naam. Deze stand still termijn of (in gewoon Nederlands) opschortende termijn volgt uit de wet (art. 2.127 Aw). Alle aanbestedende diensten en speciale sector bedrijven zijn verplicht deze in acht nemen bij een Europese aanbestedingsrecht procedure.
Aanbestedingsstukken worden evenwel vaak ook nog voorzien van één of meer rechtsverwerkingsclausules. Die bepalingen dwingen inschrijvers om tijdig een kort geding te starten omdat ze anders hun rechten verwerken. Ook de eis om bij bezwaren reeds vóór inschrijving een kort geding te moeten starten, komt regelmatig voor. Een recente uitspraak daarover van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag is aanleiding voor Daan en Thomas om de wenselijkheid, de proportionaliteit en het politieke draagvlak van dit soort bepalingen te bespreken.
Het probleem met deze termijnen is namelijk dat ze geschillen in de hand werken en zijn ingegeven door uit een machtsverhouding: de aanbesteder stelt eisen, de inschrijver moet ze accepteren. Bijkomend probleem is nog dat die termijnen door hun contractuele aard minder waarborgen kennen dan de wettelijke termijn. Zo is de algemene termijnenwet niet van toepassing, met alle risico’s en soms vergaande gevolgen van dien. Toch worden deze termijnen door bijna elke aanbesteder in het bestek of de aanbestedingsleidraad geïntroduceerd. Ook in de jurisprudentie worden ze vaak ongemoeid gelaten, zoals óók in deze uitspraak. Is de wetgever dan aan zet om hier paal en perk aan te stellen? En hoe zou dat moeten?
-
Deze podcast is er één in de serie: de ‘10 minuten Thomas & Daan’. Daarin geven wij in ongeveer 10 minuten wat praktische tips en vooral ook antwoorden op vragen van onze podcast-luisteraars.
Thomas de Leeuwe en Daan Versteeg bespreken een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden waarin de waarschuwingsplicht van de aannemer centraal staat. Zoals de meeste luisteraars ongetwijfeld bekend zal zijn, heeft de aannemer de verplichting om te waarschuwen voor klaarblijkelijke fouten en tegenstrijdigheden in informatie van de opdrachtgever (zie onder meer art. 7:754 BW, §6 lid 14 UAV 2012, art. 2 lid 5 van de Model Basisovereenkomst en § 4 lid 7 UAV-GC 2005). Als de aannemer tekortschiet in die waarschuwingsplicht, kan dat leiden tot (gedeeltelijke) aansprakelijkheid voor daaruit voortvloeiende schadelijke gevolgen.
Discussies over de (reikwijdte van) waarschuwingsplicht komen in de bouw regelmatig voor, zo ook in deze zaak, waarin de aannemer in kwestie een depot moest bouwen op een fundering die door een andere aannemer werd gerealiseerd. Om die reden beperkt hij zijn aansprakelijkheid voor schade voortvloeiend uit eventuele gebreken in die fundering. Als de fundering vervolgens is gerealiseerd, ziet die er - zo valt in dit arrest te lezen - uit als een “golfslagbad”. De aannemer bouwt er niettemin een depot op, dat vervolgens gebrekkig blijkt te zijn vanwege de problemen met de fundering.
De opdrachtgever spreekt de aannemer aan op basis van schending van zijn waarschuwingsplicht, waarop de aannemer zich verweert met een beroep op de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking. Het Hof gaat daar echter niet in mee, op basis van - kort gezegd - de volgende redenering; de waarschuwingsplicht is een zelfstandige verplichting van de aannemer die niet kan worden weggecontracteerd met een aansprakelijkheidsbeperking.
Spijtig genoeg heeft de aannemer overigens ook gewaarschuwd, maar dat is volgens het Hof niet “voldoende duidelijk en concreet” gebeurd, waardoor de conclusie is dat de aannemer niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. De les voor de aannemer; waarschuwen, waarschuwen, waarschuwen!
-
Deze podcast is er een in de serie: de ‘10 minuten Thomas & Daan’. Daarin geven wij in ongeveer 10 minuten wat praktische tips en vooral ook antwoorden op vragen van onze podcast-luisteraars. In deze aflevering reageren Thomas en Daan op een veel gehoorde klacht van aannemers: het ‘wegcontracteren’ van de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage voor bouwgeschillen (voorheen de Raad van Arbitrage voor de Bouw).
Standaard bevatten de in de bouw gehanteerde algemene voorwaarden (de UAV 2012 en de UAV-GC 2005) een zogenaamd arbitraal beding. Dat betekent dat partijen overeenkomen hun geschillen niet voor te leggen aan de burgerlijke rechter maar aan de Raad van Arbitrage voor bouwgeschillen. Het voordeel daarvan is dat de arbiters die over het geschil oordelen niet alleen beschikken over juridische (bouwrechtelijke) kennis, maar óók verstand hebben van bouwen. Dat maakt dat geschillen kunnen worden beslecht met verstand van zaken en zonder het inschakelen van externe deskundigen door de rechtbank.
Toch hebben veel opdrachtgevers (vooral decentrale overheden) een voorkeur voor geschilbeslechting door de gewone rechter. Daarom wijken ze vaak af van de geschillenregelingen in - paritaire - algemene voorwaarden zoals de UAV en de UAV-GC en verklaren alsnog de burgerlijke rechter bevoegd. Aannemers hebben dat meestal maar te slikken, ze willen immers meedingen naar de opdracht. Maar wat zijn de voor- en nadelen van de gewone rechter tegenover arbitrage? En hebben inschrijvers die aanpassen wel zonder meer te accepteren? Of kunnen ze daar nog tegen opkomen? En zo ja, op welk moment en op welke manier moeten ze dat doen?
-
Na verschillende hoogoplopende discussies over projecten op basis van geïntegreerde contracten (zoals de UAV-GC 2005), sorteerde Rijkswaterstaat, de grootste opdrachtgever in Nederland, met de notitie “Toekomstige Opgave Rijkswaterstaat: Perspectief op de uitdagingen en verbetermogelijkheden in de GWW-sector” (ook wel ‘het McKinsey rapport) van mei 2019 voor op de introductie van een “twee-fasen-proces” voor complexe infrastructurele projecten.
Hierbij werken opdrachtgever en opdrachtnemer al in een vroeg stadium van een opgave gezamenlijk een project uit. De prijsbepaling voor de bouwfase volgt dan pas ná de ontwerp- of engineeringsfase. Er is dan immers meer informatie bekend over bijvoorbeeld de bodemgesteldheid, de benodigde vergunningen en de complexiteit, wat leidt tot minder onzekerheden en financiële risico’s en daarmee perspectief biedt op een betere risicoverdeling.
Rijkswaterstaat heeft vervolgens in 2019 en 2020 ervaring opgedaan bij verschillende twee-fasen projecten in uitvoering, en enkele andere projecten tijdens de aanbesteding. De eerste ervaringen worden beschreven in de notitie “Evaluatie 2-fasen proces - leerervaringen uit projecten" van 28 mei 2020. In deze Podcast bespreken Rob Bleeker en Jørgen den Houting het ‘twee-fasen-contract’ en de hiervoor genoemde beleidstukken van RWS. Zo gaan zij in op de ervaringen tot dusver van RWS en de vraag of deze samenwerkingsvorm het risico op discussies bij complexe projecten kan verminderen. Verder bespreken zij hoe een dergelijk contract het beste kan worden vormgegeven. Ook staan zij stil bij de mogelijke complicaties die op kunnen treden bij de aanbesteding van het ‘twee-fasen-contract’.
-
Hoewel Prinsjesdag en de Algemene Politieke Beschouwingen natuurlijk grotendeels in het teken stonden van “de” corona, was er ook meer dan gemiddelde aandacht voor de bouw. En niet geheel ten onrechte, want Daan Versteeg herinnert Thomas de Leeuwe fijntjes aan een uitspraak van Mark Rutte van eind 2019, die de stikstofcrisis (toen nog) bestempelde als “de grootste crisis” uit zijn politieke loopbaan.
Voor die crisis lijkt geen makkelijke oplossing te bestaan. Dus ondanks alle goede (beleids)voornemens en aangekondigde investeringen, is het maar de vraag of die wel het beoogde effect zullen hebben zolang die stikstofcrisis nog niet is opgelost. Nu ligt er een wetsvoorstel bij de Raad van State waar de bouw haar hoop op heeft gevestigd. Daan en Thomas bespreken dat voorstel met bestuursrechtspecialist én Eerste Kamerlid Hugo Doornhof.
Zijn voorlopige analyse lijkt de bouw nog weinig reden te geven tot vreugde. Het wetsvoorstel biedt volgens hem geen fundamentele oplossing voor de stikstofcrisis, en het zou weleens jaren kunnen duren vóór deze wet überhaupt praktisch effect zal hebben. Ook de maatregelen die nu al zijn getroffen, zoals de snelheidsbegrenzing en de aangekondigde warme sanering van (varkens)veehouders, leiden nog niet tot veel ruimte voor nieuwe bouwprojecten. Kortom; er mag dan politieke wil zijn om flink te investeren, maar dat lijkt weinig waard zolang de bouw nog last heeft van het stikstofspook.
Verder vragen Daan en Thomas zich af wat de zich voortslepende stikstofcrisis zou kunnen betekenen voor al gesloten aannemingsovereenkomsten die niet kunnen doorgaan vanwege vergunningsproblemen, en hoe aannemers moeten omgaan met aanbestedingsprocedures die worden opgeschort of ingetrokken.
-
De bouw is gediend met een - letterlijk en figuurlijk - constructieve samenwerking tussen aannemers en hun opdrachtgevers. Goede contracten zijn daarvoor van essentieel belang en kunnen een hulpmiddel vormen om partijen uit de loopgraven te trekken en aan de tekentafel c.q. in de bouwkeet te krijgen. In een ontspannen zomerse setting bespreken Rob Bleeker en Thomas de Leeuwe de verschillende ontwikkelingen die er momenteel zijn in dat kader; nieuwe ideeën over de alliantie en het bouwteam, én (vooral) het zogenaamde 2-fasen contract.
Rob plaatst die ontwikkelingen allereerst in historisch perspectief door daar drie hoofdoorzaken voor aan te wijzen;
de bouwfraude en het daaruit voortvloeiende diepgewortelde wantrouwen tussen opdrachtgevers en aannemers, dat de samenwerking op sommige projecten helaas nog steeds parten lijkt te spelen;de opkomst van geïntegreerde contractvormen en de problemen die de afgelopen jaren bij grote geïntegreerde projecten zijn ontstaan;de overheveling van ontwerptaken van de grote opdrachtgevers naar de grote aannemers, waardoor niet voor de hand ligt dat de grote opdrachtgevers zich weer zullen gaan bedienen van traditionele (in plaats van geïntegreerde) contracten.Tegen deze achtergrond denken opdrachtgevers en marktpartijen momenteel dus druk na over andere samenwerkingsvormen in de bouw. Zo kunnen bijvoorbeeld de alliantie en het bouwteam - uiteraard reeds bekend in het bouwcontractenrecht - rekenen op bijzondere belangstelling, maar een met name interessant en nieuw fenomeen vormen de experimenten met de 2-fasen contracten, waarbij de aannemer éérst het ontwerp maakt en dat ontwerp daarna pas afprijst, om problemen zoals die zich bijvoorbeeld bij het Zuidasdok hebben voorgedaan te voorkomen. De “Toekomstige Opgave” die Rijkswaterstaat in 2019 heeft laten opstellen door McKinsey komt ook uitgebreid aan bod; de inhoud daarvan klinkt in ieder geval veelbelovend!
-
Wat kan een inschrijver met een kort geding bereiken? Heb ik een zaak? De eerste vraag van elke inschrijver die onterecht een aanbesteding verliest. Zeker in tijden van crisis. Het cynische en veel gehoorde antwoord is vaak: ‘nee, want je procedeert tegen de overheid’. Het eerlijke antwoord is ‘soms, vaker niet dan wel’. De statistieken tonen namelijk aan dat de verhouding winst en verlies in aanbestedingszaken (gestart door een deelnemer die de opdracht niet wist te verwerven) gemiddeld zo’n 25% om 75% is. Hoe komt dat? Worden aanbesteders daadwerkelijk beter behandeld door rechters dan marktpartijen? Of starten ondernemers te makkelijk een rechtszaak op hoop van zegen?
Daan Versteeg en Thomas de Leeuwe gaan in op de verschillende zaken die er zijn in het aanbestedingsrecht en bespreken in welke gevallen een opdracht wél via de rechter kan worden binnengehaald en in welke gevallen niet. Ook komen valkuilen en do en don’ts voor procespartijen in een aanbestedingsgeschil aan de orde.
Dat leidt tot een mooi overzicht van de trends in de jurisprudentie over onderwerpen als toetsing van beoordelingen, onderhandse gunning en gebreken in een inschrijving of juist een procedure. Ook het mijnenveld van termijnen komt nog aan de orde. De gang naar de Europese rechter en/of de Europese Commissie is zeldzaam. Toch kan het goed zijn dat te overwegen, of zo’n procedure in ieder geval vast te starten. Daan licht aan de hand van een praktijkvoorbeeld toe hoe hij met een klacht bij de Europese Commissie een uitvoeringsgeschil wist op te lossen. Ten slotte zijn Daan en Thomas niet te beroerd wat suggesties voor Mona Keijzer te doen om de rechtsbescherming te verbeteren en last but not least een oproep aan de UEFA om nu eindelijk het onrecht uit 1996 recht te zetten.
-
De corona-pandemie ontregelt productie- en transportketens en leidt tot vertraging en prijsstijgingen op bouwprojecten. Mede om die reden staan onvoorziene/kostenverhogende omstandigheden óók in de bouw de laatste tijd weer volop in de belangstelling; reden om daar in de vorige editie van de Rozemond Podcast aandacht aan te besteden.
Deze keer stellen Thomas de Leeuwe en Daan Versteeg zich de meer algemene vraag wanneer een een beroep op onvoorziene/kostenverhogende omstandigheden kan slagen? Het “C”-woord kunnen zij inmiddels nauwelijks meer horen en ze doen dus hun best dat zoveel mogelijk te vermijden.
Thomas en Daan bespreken de verschillende regelingen in de wet (art. 6:258 BW) en algemene voorwaarden (§47 UAV 2012 en §44 lid 1 sub c UAV-GC 2005) en besteden uiteraard ook aandacht aan jurisprudentie in dat verband. Daarbij passeren enkele uitspraken over de eerste en tweede oliecrisis de revue, én jurisprudentie waarin de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen de hoge transportkosten veroorzaakt door ongebruikelijk lage waterstanden in de Rijn beschouwde als onvoorzien/kostenverhogend.
Verder ligt in de bibliotheek van Rozemond Advocaten nog een jaarverslag van diezelfde Raad van Arbitrage van ruim 100 jaar oud, met daarin een arbitraal vonnis dat in het licht van de coronapandemie wel héél interessant is; de aannemer in kwestie had zijn werk met vertraging opgeleverd omdat hij vanwege de Spaanse Griep onvoldoende personeel op de been kon brengen. Het scheidsgerecht moest zich vervolgens buigen over de vraag of hier sprake was van een onvoorziene omstandigheid…
Tenslotte komt nog een zaak uit de eigen praktijk ter sprake, waarin de Raad van Arbitrage concludeerde dat sprake was van een onvoorziene omstandigheid in de zin van §44 lid 1 sub c UAV-GC.
-
Zoals ook in de rest van de wereld gebeurde, werd Nederland onlangs onaangenaam verrast door een pandemie. Bij Rozemond Advocaten leidde dat al snel tot de vraag welke consequenties het coronavirus zou kunnen hebben voor de bouwsector.
Rob Bleeker, Daan Versteeg en Arno Jacobs duiken - uiteraard op anderhalve meter afstand - de studio in praten over de juridische gevolgen van de coronacrisis in de bouw. Zij bespreken de mogelijkheden om binnen de UAV 2012, de UAV-GC 2005 en het Burgerlijk Wetboek te komen tot een eerlijke verdeling van risico’s en schade tussen opdrachtgevers en aannemers. Kan er een beroep worden gedaan op onvoorziene omstandigheden? En hoe zit het met de kostenverhogende omstandigheden? Ook wordt gekeken naar de impact die de coronamaatregelen kunnen hebben op bouwprojecten in termen van vertraging. Heeft de aannemer dan recht op vergoeding van vertragingsschade of heeft de opdrachtgever juist recht op korting? En hoe zit het met termijnsverlenging?
Vragen kortom die de bouw op dit moment ongetwijfeld zullen bezighouden. Vanzelfsprekend hopen zij dat de consequenties niet alleen voor de bouw, maar in zijn algemeen, beperkt zullen blijven.
-
Voordat de stikstofcrisis de bouw beroerde, was er een andere problematiek die diverse bouwprojecten parten speelde. Dat begon met de ontdekking dat op veel plaatsen in Nederland grond bleek te zijn besmet met zogenoemd PFAS, een stoffengroep die door de mens zelf is gemaakt en voorkomt in diverse alledaagse producten. Denk bijvoorbeeld aan lippenstift, Tefalpannen, purschuim, regenjassen en dergelijke.
Op het moment dat de Nederlandse overheid PFAS aanmerkte als een stof waarop grond voortaan moest worden onderzocht, vaardigde zij een drempel uit waarboven de hoeveelheid PFAS niet mocht uitkomen. Deze drempel werd in eerste instantie gesteld op de detectiewaarde. Dus wanneer er ook maar een fractie PFAS werd aangetroffen maakte dat de grond direct onbruikbaar. Dit stond in het Tijdelijke Handelingskader uit 2019 met als gevolg dat de grondhandel vrijwel tot stilstand kwam.
In deze podcast gaan Arno Jacobs en Daan Versteeg diep in op de aanleiding van deze problematiek maar vooral: hoe het verder moest met de bouw (en ging). Immers: van het ene op het andere moment dienden op talloze plekken partijen grond verplicht te worden onderzocht op aanwezigheid van PFAS. Doordat er te weinig laboratoria voor grondonderzoek waren, ontstond veel vertraging. Daarnaast was grond die ooit als normaal en bruikbaar kon worden beschouwd ineens verontreinigd. Wat dit nu precies betekende voor de bouwprojecten en de positie van opdrachtgevers en aannemers wordt in deze podcast besproken. Met name wordt ingegaan op de uitwerking van deze problematiek onder de UAV 2012 en de UAV-GC 2005.
-
Met de herziening in 2016 van de Aanbestedingswet 2012 (vanwege de gewijzigde aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU) kunnen aanbestedende diensten ondernemers ook op basis van een gebrekkige ‘past performance’ uitsluiten van deelneming aan een aanbesteding (art. 2.87 lid 1 onder g Aanbestedingswet 2012).
Daan Versteeg bespreekt in deze Podcast met Jørgen den Houting twee recente Europese arresten: ‘Meca’ (HvJ EU 19 juni 2019, C 41/18) over een Italiaanse aanbesteding voor het verstrekken van schoolmaaltijden en ‘Delta’ (HvJ EU 3 oktober 2019, C 267/18) over een Roemeense aanbesteding voor de renovatie van een recreatiecomplex.
In deze zaken beantwoordt het EU Hof van Justitie enkele belangrijke prejudiciële vragen over de nieuwe uitsluitingsgrond. Zo wordt duidelijk of uitsluiting al dan niet kan worden voorkomen door een aan de ongeldigverklaring ten grondslag liggende ontbinding voor de rechter aan te vechten. Daarnaast gaat het EU Hof van Justitie in op de mogelijkheid voor ongeldig verklaarde gegadigden om herstelmaatregelen te treffen waardoor zij de twijfels over hun betrouwbaarheid recht kunnen zetten (zogenaamde ‘zelfreinigende maatregelen’).
Ook oordeelt het EU Hof van Justitie over de vraag of een aanbestedende dienst een eigen oordeel moet geven over het gedrag van de bij de beëindiging van een eerdere overheidsopdracht betrokken ondernemer, of zich juist mag verlaten op de negatieve ervaringen van een andere aanbestedende dienst. Daarbij gaan Daan en Jørgen ook in op de voor gegadigden belangrijke vraag: wat moet ik wel en niet vermelden op het ‘Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ (’UEA’)? En hoe doe ik dat zo slim mogelijk? Het UEA biedt namelijk weinig ruimte voor maatwerk.
-
Opdrachtgevers en aannemers sluiten contracteren meestal met de beste bedoelingen en in de verwachting dat de aannemer uiteindelijk een mooi werk zal opleveren. Helaas is de praktijk af en toe weerbarstiger, en soms loopt de samenwerking tussen partijen zelfs zó stroef dat partijen de eindstreep niet samen halen; dan eindigt de aannemingsovereenkomst zonder dat de aannemer het werk in kwestie heeft voltooid, waarna de opdrachtgever het werk meestal laat afmaken door een andere aannemer.
De zogenaamde beëindigingsgrondslag van de aannemingsovereenkomst is in dat soort gevallen van groot belang. Simpel gesteld is de vraag meestal of er sprake is van ofwel een ontbinding van de aannemingsovereenkomst, bijvoorbeeld omdat de aannemer wanprestatie heeft gepleegd, ofwel een opzegging van de aannemingsovereenkomst (of zoals dat in §14 lid 7 UAV 2012 wordt genoemd, een “beëindiging van het werk in onvoltooide staat”). Daar zit nogal een verschil in; bij een geslaagde ontbinding moet de aannemer mogelijk schadevergoeding aan de opdrachtgever betalen, maar bij een opzegging is dat niet aan de orde en heeft de aannemer juist recht op een voor hem financieel gunstige opzeggingsvergoeding. Vaak draait een discussie over beëindiging van de aannemingsovereenkomst daarom om de vraag of rechtsgeldig is ontbonden. Zoniet, dan ligt in het verlengde daarvan de vraag of een ongeldige ontbinding door de opdrachtgever beschouwd moet worden als een opzegging.
In deze editie van de Rozemond Podcast vergelijken Thomas de Leeuwe en Daan Versteeg twee uitspraken waarin die laatste vraag aan de orde is; een arrest van het Hof Den Haag van 5 juni 2018 en een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van de dag erna. Deze uitspraken geven mooi weer dat vergelijkbare casussen niet altijd leiden tot hetzelfde resultaat.
-
Vlak voor vakanties willen aanbestedende diensten nog wel eens onopvallend vervelende aankondigingen publiceren. Ze hopen dan dat inschrijvers ze niet, of te laat, zien en zo hun rechten verwerken. In deze podcast gaat Daan Versteeg daar samen met Rob Bleeker nader op in. Daarbij worden de belangrijkste termijnen uit het aanbestedingsrecht besproken.
Als eerste komt de Alcateltermijn, ook wel stand still termijn of opschortende termijn (van art. 2.127 Aw) aan de orde. Deze wettelijke termijn moeten alle aanbestedende diensten verplicht in acht nemen bij een Europese aanbestedingsrecht procedure. Daan gaat in op de reikwijdte van de termijn en de verplichtingen die er wel en die er vooral ook niet uit volgen.
Een termijn die niet uit de wet volgt, maar bij negen van de tien aanbestedingsprocedures wel aan de orde is, is de contractuele (verval)termijn. Deze termijn wordt door bijna elke aanbesteder in het bestek of de aanbestedingsleidraad geïntroduceerd. Door deel te nemen aan de aanbesteding accepteren inschrijvers die termijn, die vaak vergaande gevolgen heeft voor hun rechten. Beter gezegd: het leidt vooral tot een verlies aan rechten als inschrijvers zich niet aan de voorwaarden van die termijn houden. Daarbij komt nog dat die termijn door zijn contractuele aard, minder waarborgen kent dan de wettelijke termijn.
Ten slotte komen de vernietigingstermijnen bij onrechtmatige onderhandse gunningen (art. 4.15 Aw) en de aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf (art. 4.16 Aw) nog aan de orde. De vernietigingsactie lijkt voorbehouden aan de meer zeldzame gevallen van een onderhandse gunning. Veel inschrijvers en aanbesteders zijn er echter niet van op de hoogte dat een ontoelaatbare wezenlijke wijziging juridisch gezien ook een onderhandse gunning is. Daarom is die termijn óók van belang voor marktpartijen die willen opkomen tegen aanbesteders die - met een wijzigingsopdracht - werken aan de markt (en dus aan hun kans op verwerving) onthouden.
-
Jurisprudentie-update aanbestedingsrecht over de uitzonderingsgrond van de technische redenen ex art. 2.32 lid 3 Aanbestedingswet 2012 en het (minder marginaal) toetsen van de motivering van kwalitatieve beoordeling. Oftewel: kan een aanbestedende dienst onder een aanbestedingsprocedure uitkomen omdat de transitie naar een nieuwe dienstverlener miljoenen extra kost? En volstaan kreten als “niet voldoende SMART uitgewerkt” als motivering van een gunningsbeslissing?
Daan Versteeg bespreekt in deze aanbestedingsrecht podcast met Thomas de Leeuwe een tweetal uitspraken. Ten eerste een arrest van het Hof Amsterdam van 16 april 2019 (met annotatie in JAAN 2019/5) over een - mislukt - beroep op technische redenen om een langdurige en waardevolle overheidsopdracht onderhands te gunnen. Biedt het Hof in zijn overweging meer ruimte voor een beroep op deze uitzonderingsgrond? En hoe kan een aanbestedende dienst voorkomen dat hij een beroep op een uitzondering moet doen?
De moraal van het verhaal is dat uitzonderingsgronden ook echt zijn gereserveerd voor uitzonderingsgevallen. Al sinds jaar en dag oordeelt de Europese rechter dat alle uitzonderingsgronden in het aanbestedingsrecht restrictief uitgelegd moeten worden. De Nederlandse wetgever en rechter volgen die lijn. Succesvolle beroepen op de uitzonderingsprocedure (zeker als het de gunning van waardevolle opdrachten betreft), zijn dan ook schaars.
Het tweede onderwerp is een vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2019. Het vonnis behandelt de vraag wanneer een rechter dient in te grijpen in de uitslag van een kwalitatieve beoordeling. Thomas en Daan bespreken in hoeverre deze rechter de beruchte terughoudende opstelling verlaat, die ook wel bekend staat als de marginale toets. Deze marginale toets komt erop neer dat rechters alleen kijken of een aanbestedende dienst de procedure heeft doorlopen zoals hij die heeft aangekondigd. De rechter oordeelt niet of nauwelijks over de inhoudelijke toetsen die zijn uitgevoerd, bijvoorbeeld of een kwaliteitsscore terecht is. De rechter stelt zich dan op het standpunt daar onvoldoende deskundige in te zijn. Gepaste bescheidenheid of een gebrek aan rechtsbescherming?
